1-2-2- 2 . شروط قرارداد52
1-2-2-3. شروط متعاقدین54
1-2-2-4. شروط مورد معا مله57
1-2-2-5اقسام عقود60
1-2-3. معنای برخی از واژه گان64
1-2-3-1. تابع64
1-2-3-2. قصد64
1-2-3-3 . بنای عقلاء64
1-2-3-4. دلیل عقل65
1-2-3-5.اقسام دلیل عقلی65
2-1 .مفاد حقوقی قاعده “العقود تابعه للقصود”68
2-1-1. نقش قصد در عقد69
2-1-2. مراحل تکوین اراده70
2-1-3. منظورازقصد، قصد ابراز شده است.71
2-1-4 . تعلق قصد به لفظ ومعنا ومطابقت آن معنا با عقد مورد نظر74
2-1-5 . جمع بندی77
2-2.ادله اثبات قاعده79
2-2-1. اجماع79
2-2-2.اصالت فساد79
2-2-3 . روایات81
2-2-4 . تدبر در مفهوم انشاء83
2-2-5 . تدبردر مفهوم عقد83
2-2-6 . بنای عقلاء84
2-2-7 . دلیل عقل84
2-3 . گستره شمول قاعده…………………………………………….//////////////////………………………………………………………………….85
2-3-1 . مفهوم عقد85
2-3-2.مقتضای ذات عقد85
2-3-2 . مقتضای اطلاق عقد86
2-3-3 . موارد انصراف86
2-3-4 . شرایط ضمن عقد86
2-3-5شرایط و موانع87
2-3-6 . ضمان بایع نسبت به مبیع تلف شده پیش از قبض87
2-3-7 . ضمان تلف در زمان خیار88
2-3-8.آثار و احکام منشأ89
2-3-9 . جمع بندی89
2-4 . آیا قاعده “العقود تابعه للقصود” شامل ایقاع هم می شود؟90
3-1. نقض های وارد شده به قاعده و توجیه آن ها93
3-1-1 . صحت بیعی که غاصب برای خودش انجام می دهد.93
3-1-2 . صحت عقد مکرَه بعد از رضایت او، وصحت عقد فضولی بعد از اجازه مالک94
3-1-3 و4 . تبدیل عقد متعه ای که درآن مدت ذکرنشود به عقد دائم95
3-1-5 و 6 . صحت عقد با تخلفِ وصف یا شرط96
3-1-7و8 . بیع آن چه که ملکیت پذیرنیست همراه آن چه که به ملکیت درمی آید ،و بیع آن چه که ملاک آن است به ضمیمه آن چه ملاک آن نیست.97
3-1-9 . ضمان تلف مبیع قبل از قبض آن توسط مشتری98
3-1-10 . صحت معاطات بنابر قول به اباحه99
4-1 . جریان قاعده در عقود مستحدث و قراردادهای بی نام………………………………………..103
4-1-1. بررسی دو نظریه توقیفی بودن یا توقیفی نبودن عقود58
4-1-2. دلیل بر صحت عقود مستحدث(اصل آزادی قراردادها)105
4-1-3 . نیازعرفی106
4-1-3 . تطابق سیر? عرفی و سیر? عملی مسلمانان در معاملات107
4-1-5 . دلیل های لفظی107
4-1-6 . جریان قاعده در عقود مستحدث115
5-1 . مبانی حجیت قواعد فقهی………………………………………………………………………………………………………..119
5-2.جمع بندی وخلاصه مطالب……………………………………………………………………………..126
5-3 پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………………………………………..128. 5-4 .فهرست منابع ومآخ…………………………………………………………………………129
5-4-1.منابع فارسی………………………………………………………………………………………….129
5-4-2.منابع عربی……………………………………………………………………………………………………………………………………….130
مقدمه و پیشگفتار
بیان مسئله تحقیق (موضوع مطالعاتی)
عنوان این پایان نامه بررسی قاعده “العقودتابعه للقصود” از منظر فقه شیعه و اهل سنت می باشد. قاعده “العقودتابعه للقصود” یکی از قواعد مهم فقهی است که در لسان اهل سنت به قاعده “الاموربمقاصدها” و دانشمندان علم حقوق از آن به اصل آزادی قراردادها تعبیر می کنند. دین مقدس اسلام به عنوان آئین برتر، دارای بهترین و جامع ترین برنامه برای زندگی دنیا و تأمین سعادت اُخروی بشر است؛ شاهد این مدعا آن است از ابتدای تولد انسان و قبل از آن تاهنگام جان دادن او و بعد از آن، برای او احکام و قوانینی آورده است و در هیچ لحظه ای انسان را از احکام الهی و سعادت آور محروم نفرموده است.
مکتب فقه اسلام نسبت به دیگر نظامهای حقوقی جهان از امتیازها و بر جستگیهای بسیاری بر خورداراست که از آن جمله می توان ژرفا، گستردگی، ضمانت اجرا، فراگیری، جامع و عقلانی بودن را برشمرد. این ویژگیها مکتب اسلام را نظام حقوقی پیشرو، مترقی و تکامل یافته ای ساخته است. رسالت فقه، اداره زندگی فردی و اجتماعی انسان ها و هدایت آنان به حیات معقول و انسانی است و به گفته امام خمینی(ره) ” فقه تئوری و اقعی و کامل اداره انسان و اجتماع ازگهواره تاگوراست.”1
بی گمان در عصر حاضر توانا سازی فقه در روش استنباط برای پاسخگوئی به نیازها و پرسشهای جدیدی که برخواسته از زندگی پیچیده همراه با صنعت و توسعه است، اولویت دارد؛ همان گونه که فقه با زحمتهای توان فرسای فقهای گذشته و با بهره گیری ازکتاب خدا و سنت رسول الله (ص) غنای چشمگیری یافته است. برای تحقق این رسالت خطیر و مهم لازم است افزون بر آنچه هم اکنون در اجتهاد بکارگرفته می شود، تمامی عوامل و عناصر مؤثر و کارامد نیز مورد توجه قرار گیرند. قواعد فقهی از جمله این عوامل شمرده می شوند که باید با نگاهی نو، از زوایای گوناگون مورد بحث قرار گیرند. این امر می تواند بر غنای شیوه استنباط احکام بیافزاید و فقه را در عرصه های گوناگون و استنباط حکم شرعیِ مسائل نوپیدا کارامدتر سازد.
امامان پاک و گرامی ما “درود و سلام بی پایان خدای متعال بر آنان باد ” برای اینکه شیعیان در همه زمان ها حتی درعصرغیبتِ حضرت ولی عصر(عج الله تعالی فرجه الشریف) بتوانند به احکام نورانی اسلام دسترسی داشته باشند، باب اجتهاد را به روی آنان گشودند و به شیعیان خویش امر می فرمودند در اصولی که از طرف اهل بیت به آنان می رسد تفکر کنند و احکام شرعی فرعی خود را از آن اصول استنباط نمایند2
اهمیت تحقیق(ضرورت مطالعاتی)
چنان که در تعریف قواعد فقهی خواهد آمد، قاعده فقهی همانند قاعده اصولی در کبرای استنباط مسائل شرعی قرار می گیرد و از آن می توان احکام حوادث بسیاری را استخراج نمود.
از سوی دیگر قواعد فقهی یکی از منابع استنباط در مسائل مستحدثه و جدید است. با این همه، قواعد فقهی جایگاه اصلی خود را در نظام آموزشی و پژوهشی ما پیدا نکرده است. براین اساس تاکید بر اهتمام بیشتر به قواعد فقهی در حوزه های علمیه و دانشکده های مربوطه به جا و لازم به نظر می آید. ما در راستای این مهم، به بررسی قاعده فقهی “العقودتابعه للقصود” البته با این ویژگی که، هم از منظر فقه اهل تسنن و هم از دیدگاه فقهای شیعه تتبع خواهیم داشت، می پردازیم.
اهداف تحقیق (غایت مطالعاتی)
اهداف مورد توجه در این پایان نامه عبارت اند از :
الف) اهداف نظری
1 – تعیین چگونگی تبعیت عقد از قصد.
2 – تبیین حدود و فراگیری قاعده مورد بحث از دیدگاه فقه امامیه و عامه.
3 – توجیه استثنائات و موارد نقض قاعده.
ب) اهداف کار بردی:
1 – استفاده دانشجویان و دانش پژوهان حوزه های علمیه و دانشکده های حقوق .
2- استفاده از آن در تدوین کتاب درسی ویژه قواعد فقه .
3 – استفاده قضات، و کلای دادگستری در موارد ابهام و تردید در قراردادهای منعقد شده.
4- استفاده از آن در مجلس شورای اسلامی و مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تصویب یا اصلاح قوانین مورد نیاز.
سؤالات تحقیق
سؤال اصلی تحقیق آن است که :
مقصود از قاعده “العقود تابعه للقصود” چیست، و در احکام فقهی و حقوقی چه نقشی دارد؟

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

اما سؤال های فرعی تحقیق چنین است :
1 – منظور از قصد چیست ؟
2 – منظور از تبعیت چیست ؟
3 – دلیل اثبات این قاعده چیست ؟
4 – شمول قاعده مورد بحث کجاست ؟
5 – آیا نقض های وارد شده بر شمول قاعده، قابل پاسخ است ؟
فرضیه ها

فرضیه هایی که برای اثبات یا رد آن ها این رساله نگارش یافته است عبارت اند از :
1 – مراد از قصد، اراده لفظ و معناست.
2 – منظور از تبعیت، تبعیت در وجود وعدم است.
3 – معنای قاعده این است که هرگاه قصد، وجود پیدا کند، عقد هم موجود می شود و اگر قصد و جود نداشته باشد عقد هم وجود نخواهد یافت.
4- دلیل اثبات این قاعده، منطوقاً و مفهوماً، روایات، اجماع، اصاله الفساد ، تدبر در مفهوم عقد و بنای عقلا و….. است.
5 – این قاعده، قراردادهای مستحدث و ایقاعات را نیز شامل می شود.
6 – موارد نقض این قاعده ، قابل توجیه است.

سابقه و پیشینه تحقیق(تاریخچه مطالعاتی)
فقهای شیعی طبق سفارش های معصومین(ع)، راه غور و تفکر در علوم و احادیث اهل بیت (ع) را در پیش گرفتند و علمی را تحت عنوان فقه به وجود آوردند تا بتوانند “رد الفروع علی الاصول” را عملی سازد در ابتدا امر فقیه و مجتهد شدن مقدمات چندانی لازم نداشت اما بر اثر گذشت زمان، افزایش نیازهای هر عصر و توسعه و تخصصی شدن علوم اسلامی، کار اجتهاد را مشکل می ساخت و پاسخ به مسائل مستحدث، پرداختن به مقدمات بیشتری را برای مجتهدین ضروری می نمود. بنابراین علوم دیگری مانند اصول فقه، رجال، درایه و…پدید آمد. از جمله این علوم، دانش قواعد فقهی است. قواعد فقهی به عنوان ابزار فقیه برای اجتهاد، اگر چه تحت این عنوان تاسده های اخیر چندان مطرح نبوده است؛ فقهای بزرگوار ما از قرن ها قبل در مباحث شان به طور غیر مستقل به قواعد فقهی اشاره داشته اند. تا این که این قواعد، به طور مستقل کتاب هایی را به خود اختصاص داد و فقیهان دریافتند که باید به گونه ای استقلالی و نه تبعی و استطرادی به آن بپردازند؛ زیرا اکنون روشن شده است که یکی از مهم ترین علومی که یک فقیه باید برای اجتهاد بر آن اشراف داشته باشد، علم شریف قواعد فقهی است؛ زیرا این قواعد ابزار کار آمدی برای رسیدن به احکام بسیاری، در سراسر فقه است و فروع متعددی با بحث از قواعد فقهی منقّح و روشن می گردد.3
هر چند فقه اسلامی دریای بی کران تحقیق و تتبّع است و در آن هزاران کتاب نوشته شده و نیز علم اصول فقه در کنار آن با ذخایری از صدها کتاب و رساله منبعی غنی و وسیع است؛ ولی در خصوص “قواعدفقه” کتاب و رساله چندانی تحریر نیافته است. این قواعد به صورت پراکنده در طی مباحث فقهی و اصولی در لابه لای کتاب های قطور این دو رشته علمی، مورد بحث قرار گرفته است.4
لازم است یادآوری شود که اهل سنت در تدوین قواعد فقهی از شیعه جلوتر بوده اند اولین کسی که از اهل سنت، قواعد فقهی را گرد آوری کرد ابوطاهر دبّاس حنفی (متوفای340ق) بود5
روش تحقیق (شیوه مطالعاتی)
با عنایت به مطالبی که در اهمیت و اهداف تحقیق ذکرشد، می توان گفت که نوع تحقیق صرفاً بنیادی، توسعه ای و توصیفی نبوده و لذا جنبهی کار بردی دارد. در پژوهش پیش رو غالب مطالب به صورت کتابخانه ای تهیه شده است. به عبارت دیگر، شیوه کارمبتنی بر مطالعه کتب، تحقیق، فیش برداری و گردآوری مطالب، تجزیه و تحلیل، مستند کردن، عنوان بندی، دسته بندی و در نهایت تدوین می باشد. درضمن همان طور که از عنوان پایان نامه مشخّص است، روش و مبنای کار مبتنی بر مسئله پژوهی بوده است.
محدوده و قلمرو تحقیق(گستره مطالعاتی)
به رقم گستردگی فقه و قواعد فقهی این رساله با روی کرد بررسی تطبیقی بین نظرات فقهای امامیه و اهل سنت به قاعده “العقود تابعه للقصود” پرداخته و از این حیث که فقط به مباحث قواعد فقهی پرداخته آنرا یک پژوهش درون رشته ای می یابیم اما از این جهت که به نظرات فقهای امامیه و عامه در این خصوص پرداخته است آن را یک پژوهش تطبیقی می نامیم.
سازماندهی تحقیق
آنچه در این پایان نامه بیشتر به آن توجه شده است؛ تحلیل مفهوم قاعده به ویژه معنای “قصد ” و چگونگی تبعیت عقد از آن و توجیه نقض های وارد شده به قاعده “العقودتابعه للقصود” است. لیکن شایسته است نخست به بیان تعریف قاعده فقهی و تفاوت آن با مسأله فقهی و مسأله اصولی و ذکرتاریخچه قواعد فقهی و سیر تحول و نگارش کتب آن بپردازیم و سپس به تشریح معنای لغوی و اصطلاحی برخی واژه های بکار رفته در این پایان نامه اقدام کنیم و آن گاه به سراغ مفردات و الفاظ قاعده مورد بحث رفته و معانی لغوی و اصطلاحی مفردات آن را روشن کنیم و رأی و نظر فقهای عامه و فقهای عظام شیعه و صاحب نظران را در مورد مفاد و مفهوم این قاعده متذکرشویم؛ سپس به ادله اثبات قاعده پرداخته و ضمن مثال هایی به موارد نقض و استثنائات قاعده مورد بحث اشاره می کنیم و تلاش خواهیم کرد تا توجیهات قابل قبولی با استناد به کلام بزرگان ارائه دهیم در پایان اشاره ای به برخی قراردادهای مستحدث و بی نام امروزی خواهیم داشت و چگونگی تبعیت این قراردادها از قصد طرفین عقد را بررسی می کنیم.
بنابر این ما در پنج فصل مطالب فوق را ارائه خواهیم نمود؛ در فصل اول به بیان چگونگی شکل گیری دانش قواعد فقه پرداخته و برخی اصطلاحات به کار رفته در این پایان نامه و معنای لغوی و اصطلاحی مفرداتِ قاعده “العقودتابعه للقصود” را تبیین میکنیم.
در فصل دوم، رأ ی و نظرفقها ی گرامی و صاحب نظران محترم در مورد مفاد و ادلّه اثبات قاعده مذکور و گستره شمول آن را مطرح می کنیم .
در فصل سوم این نوشتار، استثنا ئات و موارد نقض این قاعده را برشمرده و به توجیه آن ها می پردازیم .
در فصل چهارم، به کاربرد این قاعده در مسائل مستحدث و قراردادهای بی نام و نشان امروزی توجه خواهیم کرد .
و در فصل پنجم به جمع بندی و ارائه خلاصه مطالب فصل های قبل خواهیم پرداخت .
فصل اول: تعاریف وکلیات
(ترسیم سیمای کلی قاعده)
“العقود تابعه للقصود”
طرح بحث
با توجه به این که هدف این نوشتار بررسی قاعده فقهی “العقود تابعه للقصود ” از منظر فقها شعه و اهل تسنن است ، مناسب است پیش از آن ، به بررسی کلیاتی در زمینه قواعد فقهی بپردازیم. در این فصل ابتدا معنای اصطلاحی قاعده فقهی را بیان کرده و به تفاوت های آن با مسأ له فقهی ومسأ له اصولی می پردازیم و اقسام قواعد فقهی را تشریح می کنیم؛ آن گاه سیر تاریخی پیدایش و تدوین قواعد فقه را ملاحظه خواهیم کرد؛ سپس معنای برخی از اصطلاحاتی که در این پایان نامه به کار برده شده است، تبیین می شود. بعد از آن به بیان معنای لغوی و اصطلاحی مفردات قاعده مورد بحث پرداخته و نظرات برخی از فقها بزگوار شعه و اهل تسنن را در این باره متذکر می شویم و در پایان به جمع بندی و نتیجه گیری از مباحث مطرح شده توجه خواهیم کرد.

1-1-1- تعریف قاعده فقهی
قواعد فقهی از جای گاه بلندی در پژوهشها و بحث های فقهی برخوردارند. به جا است به عنوان پیش درآمدی برای آن فصل در این زمینه، مختصری به بررسی کلیات قواعد فقه بپردازیم.
1-1-1-1- معنای لغوی قاعده
“قاعده” در لغت به معنای اساس و ریشه است و به این تناسب، ستون های خانه را “قواعد” میگویند. خداوند در قرآن کریم می فرماید: واذ یرفع ابراهیم القواعد من البیت و اسمعیل ربنا تقبل منا انک انت السمیع العلیم؛6و آن هنگامی که ابراهیم و اسماعیل بنیان های خانه [خدا] را بر می افراشتند [گفتند] پروردگارا [این کار را] از ما بپذیر، همانا تو شنوا و دانا هستی. و طریحی در “مجمع البحرین” می نویسد “القواعد جمع القاعده و هی الاساس لِما فوقه”؛7قواعد جمع قاعده به معنای بنیان و پایه برای چیزی است که در بالای آن قرار دارد.
قاعده علاوه بر آن که در امور مادی مانند بنیان های ساختمان به کار گرفته شده، در برخی امور معنوی نیز که جنبه اساسی و زیر بنایی دارد، استعمال شده است؛ مانند قواعد اخلاقی، قواعد اسلامی و قواعد علمی. به طور کلی به مسائل بنیادی هر علمی که حکم بسیاری از مسائل دیگر به آن ها توقف دارد، قواعد آن علم گویند.
الف : تعریف قاعدهفقهی از منظر فقهای شیعه
قواعد نگاران، قاعده فقهی را با عبارات گوناگون تعریف کرده اند.اگر بخواهیم قاعده فقهی را به زبان ساده تعریف کنیم، می توان گفت : “قاعدهفقهی عبارت است از حکمی کلی که در ابواب مختلف فقه با موضوعات متعدد به کار می رود” مثلاً قاعده لاضرر قاعده ای فقهی است، در هر موضوعی که به زیان اقرار کننده با شد جاری است. حضرت آیه الله مکارم (حفظه الله) قاعده فقهی را چنین تعریف کرده اند “القواعد الفقهیه هی احکام عامه فقهیه تجری فی ابواب مختلفه”8 یعنی: قواعد فقهی احکامی کلی هستند که در باب های گوناگون فقه به کار می روند.
آیه الله خوئی(ره) در تعریف قاعده فقهی آورده است “اَنها قواعد تقع فی طریق استفاده الاحکام الشرعیه الالهیه و لا یکون ذالک من باب الاستنباط و التوسیط بل من باب التطبیق”9 قواعد فقهی در راه استفاده احکام شرعی الهی قرار می گیرند و این استفاده به گونه تطابق است نه استنباط و حد وسط قرار گرفتن.
شیخ انصاری در مبحث استصحاب به مناسبت این که آیا استصحاب قاعده فقهی است یا اصولی، تعریفی از قاعده فقهی به دست می دهد. او معتقد است که قاعده فقهی قاعده ای است که اجرای آن میان مجتهد و مقلد مشترک است بر خلاف قاعده اصولی که مختص به مجتهد است10.
نقد و بررسی
بر هر یک از این تعاریف اشکالاتی وارد است به ویژه اگر کلی بودن را در قاعده شرط بدانیم بر جامع و مانع بودن آنها ایرادهائی وارد می آید.اما از آنجا که هر یک از این تعاریف، لحاظ اثری از آثار است و ربطی به ماهت و حقیقت قاعده ندارد و به قول مرحوم آخوند خراسانی شرح الاسم است و نه تعریف به جنس و فصل و نیز از آنجا که در مبحث فرق میان قاعده فقهی و قاعده اصولی، به تفصیل از ویژگیهای قاعده بحث خواهد شد، خدشه و اشکال بر جامع و مانع نبون آنها ضرورت ندارد.
ب: تعریف قاعدهفقهی از منظر فقهای عامه
صاحب نظران اهل سنت نیز به قواعد فقهی بی توجه نبوده اند و تعریف هائی از آن دارند. مصطفی زرقاء، از فقهای نو اندیش اهل سنت، نوشته است “اصول فقهیه کلیه فی نصوص موجزه دستوریه تتضمن احکاماً تشریعیه عامه فی الحوادث التی تدخل تحت موضوعها”11قواعد فقهی عبارت اند از اصول فقهی فراگیر در عباراتی کوتاه و اساسی که احکام شرعی عامی را در حوادث مربوط به موضوع آن احکام است در بر می گیرد. همچنین ابن سبکی در کتاب الاشباه والنظائرمی گوید “القاعده: الامر الکلی الذی ینطبق علیه جزئیات کثیره تفهم احکامها منها”12 قاعده : آن امری کلی است که بر جزئیات بسیاری منطبق می گردد و احکام آن جزئیات از آن قاعده فهمیده می شود.
نقد و بررسی
ممکن است بر هر یک از این تعاریف اشکالاتی وارد شود، از جمله:
برخی از این تعریفها شرط قاعده را کلی بودن دانسته اند و برخی دیگر این شرط را لازم ندانسته اند. این نکته دلیل آن است که میان این تعریفها تناقض وجود دارد. در برخی از این تعریفها چگونگی استفاده احکام فقهی جزئی تبیین نشده است. همان گونه که پیش از این در مبحث نقد و بررسی تعاریف فقهای امامیه گفته شد، این تعریفها بیشتر ناظر به آثار و ویژگیهای قاعده است و تعریف به جنس و فصل نیست و از این رو جای نقد و بررسی آنها نمی ماند13.
1-1-1-2. معنای اصطلاحی قاعده
معنای اصطلاحی قاعده، رابطه تنگاتنگی با معنای لغوی آن دارد، تهانوی در توصیف معنای اصطلاحی قاعده می نویسد “.. انها امر کلی منطبق علی جمیع جزئیاته عند تصرف احکامها منه”14قاعده امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزئیات از آن، بر تمامی جزئیات خود منطبق باشد. در معنا اصطلاح قواعد فقهی میان فقیهان اتفاق نظری وجود ندارد، و هر یک از تعاریف به یکی از جنبه های تمایز قاعده فقهی با سایر قواعد اشاره دارد، که در ذیل برخی ازآن ها را بیان می کنیم:

الف:بعضی از فقها شیعه:
“انها قواعد تقع فی طریق استفاده الاحکام الشرعیه الالهیه و لا یکون ذلک من باب الاستنباط و التوسیط بل من باب التطبیق”15قواعد فقهی قواعدی است که در راه به دست آوردن احکام شرعی الهی واقع می شوند، ولی این استفاده از باب استنباط و توسیط نبوده بلکه از باب تطبیق است.
ب:بعضی از فقها اهل سنت
“اصول فقهیه کلیه فی نصوص موجزه دستوریه تتضمناحکاما تشریعیه عامه فی الحوادث التی تدخل تحت موضوعها”16قواعد فقهی، اصول فقهی کلی است با عبارت های کوتاه و اساسی که شامل می شوداحکام تشریعی عام را در حوادثی که در موضوعات آن ها داخل است.
1-1-1-3- فرق بین قاعده فقهی واصولی
الف: از منظر فقهای امامیه
از جمله مباحثی که معرکه آراء است، تفاوت میان قاعده فقهی و قاعده اصولی است. فقها این بحث را در مقام تعریف علم اصول مطرح کرده اند و به مناسبت این مسئله که آیا قاعده فقهی داخل در تعریف است یا نه، از تفاوتهای این دو گونه قواعد سخنگفته اند.
1. نظر شیخ انصاری (ره) در بحث استصحاب می گوید “اما علی القول بکونه من الاصول العملیه ففی کونه من المسائل الاصولیه غموض من حیث ان الاستصحاب حینئذٍ قاعده مستفاده من السنه و لیس التکلم فیه تکلماً فی احوال السنه”17 بنابر این که استصحاب از اصول عملیه باشد، دشوار بتوانداز مسائل اصول بشمار آید، زیرا در این صورت استصحاب از روایات استفاده می گردد و بحث در باره آن، بحث از احوال سنت نخواهد بود.
از این عبارت استفاده می شود که ملاک قاعده اصولی بر خلاف قاعده فقهی، بحث از احوال سنت و ادله است.
درجائی دیگر شیخ انصاری(ره) در مقام تبیین دیگر تفاوتها می نویسد:
“نعم یشکل کون الاستصحاب من المسائل الفرعیه بان اجراء ها فی موردها…مختص بالمجتهد و لیس وظیفه للمقلد؛”18 اینکه استصحاب ازمسائل فقهی(قاعده فقهی) باشد مورد اشکال است، زیرا به کارگیری آن اختصاص به مجتهد دارد و وظیفه مقلد نخواهد بود. این عبارت صریح است که اجرای قاعده فقهی وظیفه مقلد و مجتهد است، در حالیکه اجرای قاعده اصولی از وظایف ویژه فقهاست.
2. نظرآخوندخراسان(ره) این است که تفاوت این دو، در دایره شمول و عدم شمول است، ولی در این باره که چرا “اصاله الطهاره” جزو مباحث اصول به شمار نیامده است، می گوید: هذا مع جریانها فی کل الابواب و اختصاص تلک القاعده ببعضها؛19افزون بر اینکه “اصاله الطهارت” بی نیاز از بحث علمی است، در تمامی ابواب فقه جاری نیست؛ و حال آنکه قاعده اصولی در تمام ابواب فقه جاری است.
3- قاعده فقهی، استقلالی است در حالی که قاعده اصولی آلی بوده و ابزاری برای استنباط احکام است.
4- قاعده فقهی، مستقیما به عمل مکلف تعلق می گیرد بر خلاف قاعده اصولی که تعلق آن به فعل مکلف با واسطه است20.
5- قاعده فقهی تطبیقی ولی قاعده اصولی استنباطی باشد.21
6 – غایت و هدف قاعده اصولی بیان شیوه های اجتهاد و استنباط است اما هدف قاعده فقهی بیان حکم حوادث جزئی است.22

نقد و بررسی
آنچه ملاحظه شد، برخی از نظریات فقهای بزرگ وصاحب نظر امامیه در تفاوت میان قاعده فقهی و اصولی بود. به نظر می رسد هر یک از این دیدگاهها از جهاتی قابل مناقشه و اشکال باشد، اما چون بحث تفصیلی از حوصله این نوشته خارج است، به گونه ای اجمالی به برخی از اشکالات اشاره می شود:
نظر شیخ که ملاک قاعده فقهی را، اشتراک در اجرا می داند، به مواردی نقض می شود. مکلف برخی از قواعد فقهی را نمی تواند بر مواردش تطبیق کند؛ چون تشخیص موارد قاعده از توان او خارج است. قاعده “ما یضمن بصحیحه یضمن بفساده” از آن جمله است این قاعده که هر شرط موافق کتاب و سنت نافذ است و هر شرط مخالف کتاب وسنت باطل.
اما نظر آخوند نیز که ملاک را اجرای قواعد در بعضی از ابواب دانسته است، موارد نقضی دارد. مثلاً قاعده “الضرورات تبیح المحظورات” و قاعده ” دفع الضرر اولی من جلب المنفعه” وقاعده “ما لا یدرک کله لا یترک کله” و قاعده “الممتنع شرعاً ممتنع عقلاً” و”قاعده اهم و مهم” و….، در تمام ابواب فقه جاری است. از سوی دیگر، برخی از قواعد اصولی در تمام ابواب فقهی جاری نمی شود. مثلاً این بحث که دلالت نهی در عبادات موجب فساد است یا نه، تفاسد در برخی از ابواب فقهی جریان می یابد.
ب: از منظر فقهای اهل سنت
فقهای اهل سنت همانند فقهای شیعه از جهاتی میان قاعده فقهی و اصولی تفاوت قائل شده اند. از جمله وهبه رحیلی در این مقام با تفصیل بیشتری سخن گفته است و از این رو به گزارش مطالب وی بسنده می شود. او می نویسد ویمکن التمیز بین النوعین بمایلی:
1. ان القواعد الاصولیه ناشئه فی اغلبها من الالفاظ العربیه و القواعد العربیه و النصوص العربیه کما صرح القرافی سابقاً، اما القواعد الفقهیه فناشئه من الاحکام الشرعیه و المسائل الفقهیه:
ممکن است قواعد فقهی واصولی با امور ذیل از یکدیگر متمایز شوند: قاعده های اصولی بیشتر ناشی از الفاظ عربی، قواعد عربی و عبارات عربی هستند، همان گونه که قرافی قبلاً به این نکته تصریح کرده است. اما قاعده های فقهی ناشی از احکام شرعی و مسائل فقهی هستند.
2. ان القواعد الاصولیه خاصه بالمجتهدسیتعلمها عند استنباط الاحکام الفقهیه و معرفه حکم الواقع و المسئل المستجده فی المصادر الشرعیه، اما القواعد الفقهیه فانها خاصه بالفقیه او المفتی او المتعلم الذی یرجع الیها لمعرفه الحکم الموجود للفرع و یعتمد علیها بدلاً من الرجوع الی الابواب الفقهیه المتفرقه: قاعده های اصولی ویژه مجتهد است که به هنگام استنباط احکام فقهی و شناخت حکم وقایع و شناخت مسائل نوپیدا از مصادر شرعی به کار گرفته می شود. اما قاعده های فقهی ویژه مجتهد و یا مفتی و یا متعلم است که برای شناخت حکم فروع فقهی به مصادر شرعی رجوع می کند. اغلب به جای رجوع به ابواب مختلف فقهی به قاعده های فقهی تکیه می شود.23
مبحث فرعی از منظر اهل سنت
فرق بین قاعده و ضابطه فقهی:
فقهای اهل سنت در عصر اخیر میان قاعده و ضابطه تفاوت قائل شده اند، وهبه زحیلی در این باره می نویسد ” القاعده بمعنی الضابطه فی الاصل لکن یمیز العلماء بین القاعده و الضابط عملیاً و فی القرون الاخیره بان القاعده تحیط بالفروع و المسائلفی ابواب فقهیه مختلفه مثل قاعده الامور بمقاصدها فانها تطبق علی ابواب العبادات و الجنایات و العقود و الجهاد و الایمان و غیرها من ابواب الفقه، اما الضابط فانه یجمع الفروع و المسئل من باب واحد من الفقه مثل لا تصوم المراه تطوعاً الا باذن الزوج او کان مسافراً24: قاعده به معنی ضابطه و اصل است، ولی علماء قرون اخیر در مقام عمل میان قاعده و ضابطه تفاوت قائل شده اند و بر آن اندکه قاعده فروعات مختلف را در ابواب مختلف فقهی در بر دارد. مثلاًقاعده” الامور بمقاصدها” دربابهای عبادات، جنایات، جهاد و ایمان و غیر آن جاری است.
اما ضابطه تنها فروعات و مسائل یک باب را در بر دارد. قاعده “لاتصوم المرء …….” از آن جمله است.
از جمله سیوطی می گوید ” القاعده تجمع فروعاً فی ابواب شتی و الضابط یجمع فروع باب واحد؛25 قاعده فروع مختلف از ابواب گوناگون را در بر دارد، اماضابطه فقط فروعات یک باب را در بر می گیرد.
نقد وبررسی


پاسخ دهید